3.1. DEFESA DO CONSUMIDOR HIPOSSUFICIENTE

3.1. DEFESA DO CONSUMIDOR HIPOSSUFICIENTE                     

                     Como já foi dito anteriormente, existe uma evidente desigualdade entre o consumidor individualmente considerado e o prestador de serviços e produtos .

                                                           pobreza jurídica não é somente a pobreza de um indivíduo                                              que não tem recursos financeiros, que não tem cultura                                                            bastante, que não tem posição social adequada, ou                                                                           seja, pobreza econômica, social, jurídica, cultural etc.

                                                                                                   Mauro Cappelletti (1985:11-12)

             No CDC, entre os direitos básicos do consumidor, previstos pelo artigo 6º, está previsto a inversão do ônus da prova, no processo civil, quando o juiz concluir que a alegação é verossímil ou em favor do hipossuficiente. Ou seja, quando a alegação aparenta ser verdadeira ou em último caso quando o consumidor não tenha meios de custear o processo.

            O art. 134 da Constituição Federal de 1988, ao considerar a Defensoria Pública como uma das “funções essenciais da Justiça”, dispôs que a ela cabe a “orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º LXXIV”.

             “exposto aos fenômenos econômicos, tais como a industrialização, a produção em série e a massificação, assim vitimado pela desigualdade de informações, pela questão dos produtos defeituosos e perigosos, pelos efeitos sobre a vontade e a liberdade, o consumidor acaba lesionado na sua integridade econômica e na sua integridade físico-psíquica, daí emergindo como vigoroso ideal a estabilidade e a segurança, o grande anseio de protegê-lo e colocá-lo em equilíbrio nas relações de consumo”. (AMARANTE, Maria Cecília Nunes. Justiça ou Equidade nas Relações de Consumo. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1998, 15-16). .

             Não se deve confundir os termos vulnerabilidade e hipossuficiência; consiste na circunstância de vulnerabilidade a seguinte condição, que os consumidores não possuem o mesmo grau de conhecimentos técnicos e informações a respeito de produtos e serviços. Já hipossuficiência, quando se considera o consumidor como economicamente desprovido de recursos monetários, conhecimentos, em face do representante comercial.

            . O Código de Defesa do Consumidor (lei 8078 de 1990), outra das inovações trazidas a partir da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, reconhece a vulnerabilidade do consumidor nas relações de consumo, levando o uso do conceito de hipossuficiência também para essa área, embora com uma acepção mais abrangente, considerando não só o aspecto econômico, mas também técnico.

              O aspecto técnico refere-se, de uma maneira mais simples, à assimetria de informações entre consumidor e fornecedor acerca do produto vendido num regime capitalista. Assim, o consumidor desconhece o processo de fabricação do produto, seus custos, as matérias-primas utilizadas nele, enfim, não conhece os meios de produção. Além disso, o consumidor tem de optar apenas pelos tipos de produtos oferecidos no mercado naquele momento, produzidos daquela maneira, opções já pré-estabelecidas pelas empresas determinadas a partir do ponto de vista da maximização dos lucros. Para o consumidor constitui-se, portanto, numa livre escolha limitada pelas condições materiais na sua relação consumerista.

            O aspecto econômico engloba a questão da diferença do poder econômico entre as empresas e seus consumidores. Embora haja exceções, a regra é que as empresas possuam maior capacidade econômica do que os seus clientes, o que também justifica a hipossuficiência do consumidor (NUNES: 2009,p.610).

                Segundo o CDC, no Art. 5° Para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo, contará o poder público com os seguintes instrumentos, entre outros:

I - manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente;

II - instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, no âmbito do Ministério Público;

III - criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de consumidores vítimas de infrações penais de consumo;

IV - criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a solução de litígios de consumo;

V - concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações de Defesa do Consumidor.

                 Assim, se para a Defensoria Pública o critério fundamental para a hipossuficiência seja a renda e os bens, já no Direito do Consumidor os critérios econômicos e técnicos atuam conjuntamente para caracterizar a vulnerabilidade e a hipossuficiência do indivíduo, com o segundo critério preponderando sobre o primeiro. No entanto, no caso específico da hipossuficiência para a atuação da Defensoria Pública os indivíduos que possuam baixa renda frequentemente também têm desconhecimento total das informações pois, na maioria das vezes, é consequência de poucos anos de estudo formal, causador de um círculo vicioso que acaba por reproduzir as desigualdades.

        [...] a hipossuficiência não é medida, nem tem rigores preciosos e matemáticos. Ao contrário, é caracterizada através da análise conjunta de diversos fatores, tais como rendimento familiar, encargos de aluguel, doença em família etc., ou seja, deduzidos os encargos básicos, para que um ser humano e sua família vivam dignamente.(SOUZA, 2003, p.73).      ,

             Sob esse ponto de vista o fortalecimento da defesa do hipossuficiente passa pela consolidação de diferentes normas e instituições, – embora não se resuma a esses dois fatores - dentre as quais a Defensoria Pública é parte fundamental. O aperfeiçoamento das suas atividades é capaz de resolver os conflitos mais simples de maneira rápida, - já que é possível aclará-los pela via da mediação extra-judicial - de diminuir o desgaste emocional dos indivíduos, – já que a mediação, sendo uma via veloz de resolução de conflitos, faz com que o desgaste psicológico seja menor. Diminuir a necessidade de acessar o Poder Judiciário, adicionalmente, faz com que uma menor quantidade de ações seja julgada, diminuindo a fila para os julgamentos e dando maior celeridade às outras decisões. O aperfeiçoamento da Defensoria Pública representa, portanto, um caminho para uma reforma do Judiciário brasileiro que seja capaz de melhorar o acesso à Justiça, num aspecto que pode reforçar a cidadania, a integração por meio do desenvolvimento social.

           Dentro do contexto nacional e social do Brasil seria absolutamente fora do tino comum, extremamente utópico e politicamente ingênuo, para dizer o mínimo, pensar que a Defensoria Pública sozinha fosse capaz de resolver todos os problemas de acesso à Justiça e de ausência de igualdade tão característicos da sociedade brasileira. Entretanto, é justo afirmar que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 trouxe importantes inovações do ponto de vista do fortalecimento da  democracia quando determinou às unidades federadas e à União que a Defensoria Pública é “instituição essencial à função jurisdicional do Estado” em seu artigo 134, desta forma colocou o tema em voga na via pública e fez com que todos os Estados, o Distrito Federal e a União fossem obrigados a criar, manter e equipar tal instituição.

             Ainda no CDC, no seu art.6º, Dos Direitos Básicos do Consumidor destacam-se:

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências      

          Importante observar os seguintes incisos do art.6º,do CDC:

I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;

II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;    

Ampliando os direitos dos consumidores, temos no art.7º,do CDC, que:

Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade.

Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.

       Considera-se como Direito que deve ser exposto , o do art. 12,do CDC:

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidorespor defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

      

        Assim como no art.14 do CDC:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido.

§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

            São vários os meios de defesa do consumidor hipossuficiente, no entanto todos devem buscam o equilíbrio entre o consumidor e o fornecedor, baseando-se na boa-fé na relação consumerista.

            É óbvio que houve um grande avanço sobre a defesa dos consumidores hipossuficientes mas também é óbvio que muito tem que se avançar para democratizar o acesso as informações dos direitos desta parcela da população que  há muitos anos estava desassistidas pelo Estado, e demais órgão do poder público.

          Podemos dizer que Consumidor Hipossuficiente aquele que se encontra em situação de impotência ou de inferioridade na relação de consumo, ou seja, está em desvantagem em relação ao fornecedor, decorrente da falta de condições de produzir as provas em seu favor ou comprovar a veracidade do fato constitutivo de seu direito.

           Segundo o CDC no Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

(...)

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor,no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

           Para a Defensoria Pública o critério fundamental à condição de  hipossuficiência seja a renda e os bens, já no Direito do Consumidor os critérios econômicos e técnicos atuam isolados ou conjuntamente para caracterizar a vulnerabilidade e a hipossuficiência do indivíduo, com o segundo critério preponderando sobre o primeiro. No entanto, no caso específico da hipossuficiência para a atuação da Defensoria Pública os indivíduos que não possuam condições de se manterem ou a sua família frequentemente também costumam ter poucas  informações pois, na maioria das vezes, é consequência de poucos anos de estudo formal, causador de um hiato na formação de seus conhecimentos e de sua cidadania o que acaba por reproduzir as principais desigualdades.  

Explica Cláudia Lima Marques o seguinte:

Reza o art. 6º, VIII, do CDC que é direito básico do consumidor "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências". Note-se que a partícula "ou" bem esclarece que, a favor do consumidor, pode o juiz inverter o ônus da prova quando apenas uma das hipóteses está presente no caso. Não há qualquer outra exigência no CDC, sendo assim facultado ao juiz inverter o ônus da prova inclusive quando esta prova é difícil mesmo para o fornecedor, parte mais forme e expert na relação, pois o espírito do CDC é justamente de facilitar a defesa dos direitos dos consumidores e não o contrário, impondo provar o que é em verdade o "risco profissional" ao - vulnerável e leigo - consumidor. Assim, se o profissional coloca máquina, telefone ou senha à disposição do consumidor para que realize saques e este afirma de forma verossímil que não os realizou, a prova de quem realizou tais saques deve ser imputada ao profissional, que lucrou com esta forma de negociação, ou de execução automática, ou em seu âmbito de controle interno: cujus commodum, ejus periculum! Em outras palavras, este é o seu risco profissional e deve organizar-se para poder comprovar quem realizou a retirada ou o telefonema. Exigir uma prova negativa do consumidor é imputar a este pagar duas vezes pelo lucro do fornecedor com atividade de risco no preço pago e no dano sofrido. Dai a importância do direito básico assegurado ao consumidor de requerer no processo a inversão do ônus da prova. Note-se igualmente que não podem as partes, através do contrato ou qualquer acordo, inverter o ônus da prova em prejuízo do consumidor (art. 51, VI, do CDC). Além desta possibilidade de inversão do ônus da prova a critério do juiz, o CDC inverte ex vi lege a prova em vários outros artigos, como, por exemplo, nos arts. 12, § 3º, e 14, § 3º. (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 183/4).

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