O CDC como instrumento de cidadania para os brasileiros garantindo os direitos básicos do consumidor hipossuficiente: Análise de caso concreto CLARO.(Parte 3)

                       É considerado hipossuficiente todo indivíduo desprovido de fundos(numerário) suficiente para contratar um advogado particular e acessar o Poder Judiciário solicitando a resolução de determinado conflito sem prejuízo do sustento familiar, ou se sozinho, seu próprio sustento. A partir de uma definição relativamente simples, surge uma questionamento muito  mais profundo e complexo: como definir, com base nesse conceito apontado acima, os hipossuficientes? Sendo assim, entende-se por Consumidor Hipossuficiente aquele que se encontra em uma situação desfavorável ou de inferioridade na relação de consumo, ou seja, está em desvantagem em relação ao fornecedor, decorrente da falta de condições de produzir as provas em seu favor ou comprovar a veracidade do fato constitutivo de seu direito fazendo portanto necessário a presença do poder dever do Estado em proteger àqueles que se encontram em desvantagem garantindo assim o equilíbrio entre as partes.

                   Quanto menor o poder aquisitivo do cidadão menor o seu conhecimento acerca de seus direitos e menor a sua capacidade de identificar um direito violado e passível de reparação judicial, além disto, é menos provável que conheça um advogado ou saiba como encontrar um serviço de assistência judiciária. São barreiras pessoais que necessitam ser superadas para garantir a acessibilidade à justiça. (CÉSAR, 2002, p.97).

                 O Direito do Consumidor permite ainda ao hipossuficiente a possibilidade de inversão do ônus da prova, de maneira a garantir a igualdade nas relações de consumo. A inversão do ônus da prova deve ser determinado pelo juiz sendo garantida a partir do momento em que fique provado que o consumidor é a parte mais fraca da relação de consumo, devido ao fato de não ter conhecimento técnico nem informações detalhadas sobre os produtos fornecidos. Embora algumas vezes possam existir consumidores com maior poder econômico do que o seu fornecedor, ainda sim é plausível que haja hipossuficiência, isso por que ele pode desconhecer as questões técnicas do produto e não ter possibilidades de estar suficientemente informado (NUNES: 2009,p.782).

                   Historicamente, com o desenvolvimento das relações comerciais e da própria sociedade, surgiu o interesse de resguardar os direitos dos consumidores. Quanto mais se avançou nas relações consumeristas, ficou mais evidente o polo mais fraco que precisava ser tutelado, para que pudesse haver um melhor equilíbrio entre consumidores e fornecedores de produtos e serviços.

                  Uma maior preocupação com os interesses dos consumidores teve seu marco inicial efetivamente após a Revolução Industrial, fenômeno internacional, tendo acontecido de modo lento e gradual, a partir de meados do século XVIII. A partir daí, profundas mudanças ocorreram nos meios de produção humanos até então conhecidos, afetando diretamente nos modelos econômicos e sociais de sobrevivência humana.

                   Antes da revolução industrial, o Homem era detentor de sua força de trabalho. Tinha as ferramentas é a técnica necessária para manter o seu negócio. As relações de consumo eram pessoais e diretas. Com o advento da revolução industrial, onde o capitalismo surge para ser o grande expropriador dos que tinham sua matriz de trabalho já configurada, perdendo assim sua condição de ser patrão vindo então a ser empregado neste novo sistema. Portanto, apesar de ter a técnica ,não tinha ferramentas para competir com o capital. Surge a produção em massa barateando demais os produtos que antes eram artesanais e agora seguem uma linha de produção .Assim foi se formando as empresas que tinham mão de obra com custo baixo e lucros gigantescos, se tornando muito poderosas. Os consumidores se transformaram na parte mais fraca desta relação de consumo, muitas vezes sem opção de escolher com quem consumir, pois a concorrência ou era fictícia ou era levada a falência por não poder competir com volume de capital das grandes empresas e com o baixo preço de suas mercadorias que eram feitas em larga escala aniquilando as pequenas indústrias.

                  Em 1985 a Organização das Nações Unidas pela resolução 39/248 "baixou norma sobre a proteção do consumidor (...) reconhecendo expressamente ‘ que os consumidores se deparam com desequilíbrios em termos econômicos, níveis educacionais e poder aquisitivo’" (Almeida, 2002, p.05).

Com a Constituição de 1988, no Brasil, a Defesa dos Direitos dos Consumidores adquiriu importância necessária. Em seu artigo 5º, inciso XXXII, versa sobre a defesa dos consumidores e outras providências "o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor"), bem como a princípio da ordem econômica, além de prever no artigo 48 do ato das disposições constitucionais transitórias a elaboração de um Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Em 1990, mais precisamente em 11 de setembro, foi promulgada a lei 8078, que trata dos direitos do consumidor. Foi sancionada pelo então presidente Fernando Collor com 119 artigos; Dos Direitos do Consumidor; Da Política Nacional de Relações de Consumo; Dos Direitos Básicos do Consumidor; Da Qualidade de Produtos e Serviços, Da Prevenção e da Reparação de Danos; Da Responsabilidade pelo Fato d Produto e do Serviço; Da Responsabilidade por Vício do Produto e do Serviço; Da Decadência e da Prescrição ;Da Desconsideração da Personalidade Jurídica; Das Práticas comerciais; Da Oferta; Da Publicidade; Das práticas abusivas; Da Cobrança de Dívidas; Dos Bancos de Dados e Cadastros de Consumidores; Da proteção Contratual; Das cláusulas abusivas; Dos Contratos de Adesão; Das Sanções Administrativas; Das Infrações Penais; Da Defesa do Consumidor em Juízo; Das Ações Coletivas para a Defesa de Interesses Individuais e Homogêneos; Das Ações de Responsabilidade do Fornecedor de Produtos e Serviços; Da Coisa Julgada; Do Sistema Nacional de Defesa do consumidor; Da Convenção Coletiva de Consumo; Disposições Finais.

                

                  Baseando-se no princípio da vulnerabilidade no ordenamento jurídico brasileiro, tendo em vista a sua utilização como pilar de todo o movimento de defesa do consumidor tendo o Estado dever de tutelá-lo quando o hipossuficiente necessitar de assessoramento .Segundo a lei 8078 de 11 de setembro de 1990, em seu artigo 4º que fala acerca da Política Nacional das Relações de Consumo, tem por objetivo o atendimento dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria de sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, obedecendo os seguintes princípios:

-reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo.

“A vulnerabilidade é um traço universal de todos os consumidores, ricos ou pobres, educadores ou ignorantes, crédulos ou espertos. Já a hipossuficiência é marca pessoal, limitada a alguns - até mesmo a uma coletividade - mas nunca a todos os consumidores”. (BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcelos. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 7 .ED. São Paulo: Forense Universitária, 2001. PAG. 325)

-ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor.

“É princípio do dever governamental que consiste na responsabilidade do Estado, enquanto regulador da sociedade, promover meios para a efetiva proteção do consumidor, inclusive diante do próprio Estado, quando este figurar como fornecedor. Assim, este princípio é compreendido sob dois enfoques, quais sejam: o primeiro é o da responsabilidade conferida ao Estado, na qualidade de organizador da sociedade, ao prover o consumidor dos mecanismos suficientes que proporcionam a sua efetiva proteção. O segundo diz respeito ao dever do próprio Estado de promover continuadamente a "racionalização e melhoria dos serviços públicos" (art. 4°, VIII), nascendo, aqui, a figura do Estado-fornecedor.

-harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (artigo 170 da CRFB/88), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.

A regra da igualdade não consiste senão em aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade (Rui Barbosa).

-educação e informação de consumidores e fornecedores , quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo.

          "A garantia de informação plena do consumidor – tanto no seu aspecto sanitário quanto no econômico – funciona em duas vias. Primeiro, o direito do consumidor busca assegurar que certas informações negativas (a ‘má informação’, porque inexata – digo algo que não é –, como na publicidade enganosa) não sejam utilizadas. Em segundo lugar, procura garantir que certas informações positivas (deixo de dizer algo que é, como, por exemplo, alertar sobre riscos do produto ou serviço) sejam efetivamente passadas ao consumidor”.(Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, in Comentários ao Código de Proteção do Consumidor, ob. cit., p. 90)

-incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo.

-coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores.

-racionalização e melhoria dos serviços públicos.

São Direitos Básicos do consumidor, artigo 6º do CDC lei8078/1990, destaque para o inciso VIII:

                 O consumidor é a parte mais sensível na relação comercial, não tem informações técnicas sobre os produtos adquiridos, nem de seus direitos de consumidor portanto o legislador achou por bem que aja a Inversão obrigatória do onus probandi. No processo, a parte que alega a ocorrência de determinado fato é que suporta a carga de prová-lo. Acontece que se tal preceito fosse cruamente aplicado nas relações de consumo, teríamos que consumidores, possuidores de bons direitos, veriam seu pedido julgado improcedente por falta de provas decorrente de sua vulnerabilidade que o impede de produzi-las, tão bem quanto o fornecedor. Razão pela qual o CDC fez duas previsões de inversão do ônus da prova: uma ope legis (ao artigo 38) e outra ope judicis (ao artigo 6º, VIII). Enquanto que esta se opera mediante uma valoração, in casu, da existência de verossimilhança daquilo que é alegado ou de hipossuficiência do autor, aqueloutra se dá independentemente de qualquer análise por parte do magistrado pelo fato de derivar, em última análise, da presunção legal de vulnerabilidade do consumidor . De tal inversão decorre que a prova da veracidade daquilo que é anunciado cabe ao fornecedor.

Principal norteador deste inciso, do artigo 6º do CDC,foi o Princípio Fundamental que está na CRFB/88,no seu artigo 1º,inciso III

-a dignidade da pessoa humana.

                     

                     Como já foi dito anteriormente, existe uma evidente desigualdade entre o consumidor individualmente considerado e o prestador de serviços e produtos .

                                                           pobreza jurídica não é somente a pobreza de um indivíduo                                              que não tem recursos financeiros, que não tem cultura                                                            bastante, que não tem posição social adequada, ou                                                                           seja, pobreza econômica, social, jurídica, cultural etc.

                                                                                                   Mauro Cappelletti (1985:11-12)

             No CDC, entre os direitos básicos do consumidor, previstos pelo artigo 6º, está previsto a inversão do ônus da prova, no processo civil, quando o juiz concluir que a alegação é verossímil ou em favor do hipossuficiente. Ou seja, quando a alegação aparenta ser verdadeira ou em último caso quando o consumidor não tenha meios de custear o processo.

            O art. 134 da Constituição Federal de 1988, ao considerar a Defensoria Pública como uma das “funções essenciais da Justiça”, dispôs que a ela cabe a “orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º LXXIV”.

             “exposto aos fenômenos econômicos, tais como a industrialização, a produção em série e a massificação, assim vitimado pela desigualdade de informações, pela questão dos produtos defeituosos e perigosos, pelos efeitos sobre a vontade e a liberdade, o consumidor acaba lesionado na sua integridade econômica e na sua integridade físico-psíquica, daí emergindo como vigoroso ideal a estabilidade e a segurança, o grande anseio de protegê-lo e colocá-lo em equilíbrio nas relações de consumo”. (AMARANTE, Maria Cecília Nunes. Justiça ou Equidade nas Relações de Consumo. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1998, 15-16). .

             Não se deve confundir os termos vulnerabilidade e hipossuficiência; consiste na circunstância de vulnerabilidade a seguinte condição, que os consumidores não possuem o mesmo grau de conhecimentos técnicos e informações a respeito de produtos e serviços. Já hipossuficiência, quando se considera o consumidor como economicamente desprovido de recursos monetários, conhecimentos, em face do representante comercial.

            . O Código de Defesa do Consumidor (lei 8078 de 1990), outra das inovações trazidas a partir da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, reconhece a vulnerabilidade do consumidor nas relações de consumo, levando o uso do conceito de hipossuficiência também para essa área, embora com uma acepção mais abrangente, considerando não só o aspecto econômico, mas também técnico.

              O aspecto técnico refere-se, de uma maneira mais simples, à assimetria de informações entre consumidor e fornecedor acerca do produto vendido num regime capitalista. Assim, o consumidor desconhece o processo de fabricação do produto, seus custos, as matérias-primas utilizadas nele, enfim, não conhece os meios de produção. Além disso, o consumidor tem de optar apenas pelos tipos de produtos oferecidos no mercado naquele momento, produzidos daquela maneira, opções já pré-estabelecidas pelas empresas determinadas a partir do ponto de vista da maximização dos lucros. Para o consumidor constitui-se, portanto, numa livre escolha limitada pelas condições materiais na sua relação consumerista.

            O aspecto econômico engloba a questão da diferença do poder econômico entre as empresas e seus consumidores. Embora haja exceções, a regra é que as empresas possuam maior capacidade econômica do que os seus clientes, o que também justifica a hipossuficiência do consumidor (NUNES: 2009,p.610).

                Segundo o CDC, no Art. 5° Para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo, contará o poder público com os seguintes instrumentos, entre outros:

I - manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente;

II - instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, no âmbito do Ministério Público;

III - criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de consumidores vítimas de infrações penais de consumo;

IV - criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a solução de litígios de consumo;

V - concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações de Defesa do Consumidor.

                 Assim, se para a Defensoria Pública o critério fundamental para a hipossuficiência seja a renda e os bens, já no Direito do Consumidor os critérios econômicos e técnicos atuam conjuntamente para caracterizar a vulnerabilidade e a hipossuficiência do indivíduo, com o segundo critério preponderando sobre o primeiro. No entanto, no caso específico da hipossuficiência para a atuação da Defensoria Pública os indivíduos que possuam baixa renda frequentemente também têm desconhecimento total das informações pois, na maioria das vezes, é consequência de poucos anos de estudo formal, causador de um círculo vicioso que acaba por reproduzir as desigualdades.

        [...] a hipossuficiência não é medida, nem tem rigores preciosos e matemáticos. Ao contrário, é caracterizada através da análise conjunta de diversos fatores, tais como rendimento familiar, encargos de aluguel, doença em família etc., ou seja, deduzidos os encargos básicos, para que um ser humano e sua família vivam dignamente.(SOUZA, 2003, p.73).      ,

             Sob esse ponto de vista o fortalecimento da defesa do hipossuficiente passa pela consolidação de diferentes normas e instituições, – embora não se resuma a esses dois fatores - dentre as quais a Defensoria Pública é parte fundamental. O aperfeiçoamento das suas atividades é capaz de resolver os conflitos mais simples de maneira rápida, - já que é possível aclará-los pela via da mediação extra-judicial - de diminuir o desgaste emocional dos indivíduos, – já que a mediação, sendo uma via veloz de resolução de conflitos, faz com que o desgaste psicológico seja menor. Diminuir a necessidade de acessar o Poder Judiciário, adicionalmente, faz com que uma menor quantidade de ações seja julgada, diminuindo a fila para os julgamentos e dando maior celeridade às outras decisões. O aperfeiçoamento da Defensoria Pública representa, portanto, um caminho para uma reforma do Judiciário brasileiro que seja capaz de melhorar o acesso à Justiça, num aspecto que pode reforçar a cidadania, a integração por meio do desenvolvimento social.

           Dentro do contexto nacional e social do Brasil seria absolutamente fora do tino comum, extremamente utópico e politicamente ingênuo, para dizer o mínimo, pensar que a Defensoria Pública sozinha fosse capaz de resolver todos os problemas de acesso à Justiça e de ausência de igualdade tão característicos da sociedade brasileira. Entretanto, é justo afirmar que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 trouxe importantes inovações do ponto de vista do fortalecimento da  democracia quando determinou às unidades federadas e à União que a Defensoria Pública é “instituição essencial à função jurisdicional do Estado” em seu artigo 134, desta forma colocou o tema em voga na via pública e fez com que todos os Estados, o Distrito Federal e a União fossem obrigados a criar, manter e equipar tal instituição.

             Ainda no CDC, no seu art.6º, Dos Direitos Básicos do Consumidor destacam-se:

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências      

          Importante observar os seguintes incisos do art.6º,do CDC:

I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;

II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;    

Ampliando os direitos dos consumidores, temos no art.7º,do CDC, que:

Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade.

Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.

       Considera-se como Direito que deve ser exposto , o do art. 12,do CDC:

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

      

        Assim como no art.14 do CDC:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido.

§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

            São vários os meios de defesa do consumidor hipossuficiente, no entanto todos devem buscam o equilíbrio entre o consumidor e o fornecedor, baseando-se na boa-fé na relação consumerista.

            É óbvio que houve um grande avanço sobre a defesa dos consumidores hipossuficientes mas também é óbvio que muito tem que se avançar para democratizar o acesso as informações dos direitos desta parcela da população que  há muitos anos estava desassistidas pelo Estado, e demais órgão do poder público.

          Podemos dizer que Consumidor Hipossuficiente aquele que se encontra em situação de impotência ou de inferioridade na relação de consumo, ou seja, está em desvantagem em relação ao fornecedor, decorrente da falta de condições de produzir as provas em seu favor ou comprovar a veracidade do fato constitutivo de seu direito.

           Segundo o CDC no Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

(...)

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

           Para a Defensoria Pública o critério fundamental à condição de  hipossuficiência seja a renda e os bens, já no Direito do Consumidor os critérios econômicos e técnicos atuam isolados ou conjuntamente para caracterizar a vulnerabilidade e a hipossuficiência do indivíduo, com o segundo critério preponderando sobre o primeiro. No entanto, no caso específico da hipossuficiência para a atuação da Defensoria Pública os indivíduos que não possuam condições de se manterem ou a sua família frequentemente também costumam ter poucas  informações pois, na maioria das vezes, é consequência de poucos anos de estudo formal, causador de um hiato na formação de seus conhecimentos e de sua cidadania o que acaba por reproduzir as principais desigualdades.  

Explica Cláudia Lima Marques o seguinte:

Reza o art. 6º, VIII, do CDC que é direito básico do consumidor "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências". Note-se que a partícula "ou" bem esclarece que, a favor do consumidor, pode o juiz inverter o ônus da prova quando apenas uma das hipóteses está presente no caso. Não há qualquer outra exigência no CDC, sendo assim facultado ao juiz inverter o ônus da prova inclusive quando esta prova é difícil mesmo para o fornecedor, parte mais forme e expert na relação, pois o espírito do CDC é justamente de facilitar a defesa dos direitos dos consumidores e não o contrário, impondo provar o que é em verdade o "risco profissional" ao - vulnerável e leigo - consumidor. Assim, se o profissional coloca máquina, telefone ou senha à disposição do consumidor para que realize saques e este afirma de forma verossímil que não os realizou, a prova de quem realizou tais saques deve ser imputada ao profissional, que lucrou com esta forma de negociação, ou de execução automática, ou em seu âmbito de controle interno: cujus commodum, ejus periculum! Em outras palavras, este é o seu risco profissional e deve organizar-se para poder comprovar quem realizou a retirada ou o telefonema. Exigir uma prova negativa do consumidor é imputar a este pagar duas vezes pelo lucro do fornecedor com atividade de risco no preço pago e no dano sofrido. Dai a importância do direito básico assegurado ao consumidor de requerer no processo a inversão do ônus da prova. Note-se igualmente que não podem as partes, através do contrato ou qualquer acordo, inverter o ônus da prova em prejuízo do consumidor (art. 51, VI, do CDC). Além desta possibilidade de inversão do ônus da prova a critério do juiz, o CDC inverte ex vi lege a prova em vários outros artigos, como, por exemplo, nos arts. 12, § 3º, e 14, § 3º. (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 183/4).

             Já na esfera do Juizado Especial Cível, essa matéria não apresenta muita controvérsia.

             Face às características e princípios que regem o Juizado Especial - oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade (art. 2º da Lei 9.099/95), praticamente confundem-se em um só momento as etapas de proposição, admissibilidade e produção da prova.

             Por essa razão, considera-se haver um único momento indicado para a determinação da inversão do ônus da prova: na audiência de instrução quando, após ser renovada a proposta de conciliação, inexitosa essa, é recebida a contestação e delimitado o objeto da prova.

             Esse momento, antes de iniciar a instrução, é, certamente, o momento ideal para que o juiz inverta o ônus da prova e determine ao fornecedor a produção de provas que originalmente não lhe competiriam. Feito isso, nesse momento, não haverá prejuízo à defesa do fornecedor, pois o juízo estará dando ao demandado a oportunidade de desincumbir-se do seu ônus durante a instrução processual.

             Ademais, para evitar cerceamento de defesa, é necessário que essa determinação do juiz seja feita formalmente para que de forma inequívoca o fornecedor tenha ciência do encargo probatório que lhe é atribuído no feito, não sendo admissível que o juiz apenas "previna", como querem alguns doutrinadores, que "poderá" inverter o ônus quando do julgamento.

            Ressalte-se que sendo a audiência de instrução dirigida por Juiz Leigo, em conformidade com o que dispõe o artigo 37 da Lei 9.099/95, entende-se que aplica-se ao mesmo os dispositivos da norma comentada cabendo a ele decidir pela inversão, dentro do princípio de celeridade orientado pelos artigos 32 e 33 da referida lei. A expressão "juiz", nesse caso, é interpretada de forma ampla para englobar também o Juiz Leigo quando na direção da audiência de instrução.

            Excepcionalmente admite-se no Juizado Especial Cível em determinados tipos de ações, onde exista pedido cautelar por exemplo, que já ao despachar a inicial o juiz, entendendo existirem as condições necessárias, já determine a inversão.

            Admite-se, também, a exemplo da justiça comum, que caso a inversão não tenha se dado antes de iniciada a instrução e, no decorrer dessa, ou mesmo após, e até mesmo em outro grau de jurisdição, venha a se verificar a necessidade de que tivesse ocorrido, que seja então determinada. Nesse caso, deverá ser oportunizado ao fornecedor nova oportunidade de produzir prova, até mesmo reabrindo-se a instrução se já encerrada.

            Tereza Arruda Alvim considera isso possível eis que pode ocorrer que o juiz só se aperceba da hipossuficiência do consumidor em decorrência da forma como terá ocorrido a instrução, quando então deverá inverter o ônus da prova e reabrir a instrução (1994, p. 256).

              Uma questão que não se pode deixar de ressaltar é que a decisão que concede a inversão do ônus da prova em benefício do consumidor, mesmo no Juizado Especial Cível, deve ser motivada, de modo que não basta ao juiz referir que a alegação do consumidor é verossímil ou que o consumidor é hipossuficiente para autorizar a inversão. Deverá ele apontar de forma sucinta, diante dos princípios que regem o Juizado, os elementos de convicção que o levaram a enxergar verossimilhança na versão apresentada pelo consumidor, ou dos quais extraiu a sua hipossuficiência.

              Conclui-se, portanto, que no Juizado Especial Cível, tem-se como sendo o início da audiência de instrução, logo após o recebimento da contestação, o momento processual mais adequado para que seja determinada a inversão do ônus da prova em benefício do consumidor.

3.3. AVANÇOS SOBRE O TEMA               

                    O Direito dos consumidores teve um grande avanço com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que em alguns de seus artigos lhe deu destaque, vejamos:

                 

                   Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos :

(...)

(...)

                  Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

      

I. construir uma sociedade livre, justa e solidária;     

(...)

IV. promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

              Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo--se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXII. o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

XXXV. a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

LXXIV. o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

LXXVIII. a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

§ 1o As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

(...)

Art. 48 - O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor.

obs.dji.grau.2: Art. 1º, Disposições Gerais - Direitos do Consumidor - Código de Defesa do Consumidor - CDC - L-008.078-1990

                   Conforme se verificou até agora, a promulgação do Código de Defesa do Consumidor, Lei 8078 de 11/9/1990, que entrou em vigor em 11 de março de 1991, representou um importante progresso em nosso ordenamento jurídico, buscando proteger o lado fraco da relação negocial de consumo em diversas perspectivas.

               Ao contrário do que o microssistema sugere, à primeira vista, os princípios tornados lei positiva pela lei de consumo devem ser aplicados, sempre que oportunos e convenientes, em todo contrato e não unicamente nas relações de consumo. Desse modo, o juiz, na aferição do caso concreto, terá sempre em mente a boa-fé dos contratantes, a abusividade de uma parte em relação a outra, a excessiva onerosidade etc., como ao regras iguais e cláusulas abertas de todos os contratos, pois os princípios são genéricos, mormente levando-se em conta o sentido dado pelo presente Código Civil. As grandes inovações trazidas pelo Código de Defesa do Consumidor residem verdadeiramente no campo processual, na criação de novos mecanismos de defesa do hipossuficiente e no tocante à responsabilidade objetiva do fornecedor de produtos ou serviços.     

                                                                               (VENOSA: 2004, p. 385-386.)

              “[...] o Código de Defesa do Consumidor continua tão atual quanto há mais de 20 anos atrás, porquanto aqui se cuida muito mais de uma lei principiológica, inter e multidisciplinar; recentes modificações foram meramente cosméticas e inócuas, não estando a demandar, portanto, qualquer modificação”.

             “[...] O equilíbrio e a harmonização certamente não são alcançados sem que seja imposto ao consumidor um disciplinamento de sua relação no mercado de consumo, pois ele, em geral, não tem conhecimento do processo tecnológico e, na maior parte das vezes, realiza relações de consumo absolutamente necessárias, de maneira que, impelido por essa necessidade, torna-se frágil e acaba por ceder às práticas comerciais abusivas impostas por fornecedores despedidos de comportamento ético, mas ávidos em obter lucros de sua atuação no mercado de consumo.”

               É importante destacar a Lei nº 12291, de julho de 2010, que torna obrigatória a manutenção de um exemplar do Código de Defesa do Consumidor nos estabelecimentos comerciais e de prestação de serviços. Com o sentido de esclarecer dúvidas que surgem no ato da compra de um bem ou da prestação de um determinado serviço, Sendo assim garantir, uma medida educativa, na medida que o consumidor pode consultar o código que deverá ficar exposto de maneira que o consumidor possa visualizá-lo com facilidade.

                   Outro ponto importante a ser abordado é sobre os Serviços de Atendimento ao Consumidor, quem nunca passou pela situação desagradável de ao reclamar de um produto ou de um serviço, ter que ficar um precioso tempo ouvindo uma musiquinha chata, que só deixava a situação mais desesperadora; ou quando a pessoa contava todo o seu problema e a atendente falava que não era naquele setor,mas que ia passar para o responsável do setor correto e isso demorava tanto que a pessoa muitas vezes desistia do atendimento pois perdia a paciência . Para amenizar estes problemas foi criado o decreto Federal nº 6523, de 31 de julho de 2008, complementado pela portaria-MJ nº2014, de 13 de outubro de 2008.

          Outro fator muito importante para a defesa dos consumidores são os órgão que atuam diretamente na proteção dos direitos dos consumidores, e na melhoria deles, tais como :

-Procons ou Sedecons ;

-Promotorias de Proteção ao Consumidor;

-Juizados Especiais Cíveis;

-Delegacias Especializadas.

         Podemos dizer que os Procons que são órgãos Oficiais especializados na defesa dos consumidores, cabe a eles a instrumentalização da tutela efetiva dos consumidores, dando orientação, educação (palestras, cursos etc) , proteção jurídica , informações, proposições de ações coletivas.

            O PROCON é órgão do Poder Executivo municipal ou estadual destinado à proteção e defesa dos direitos e interesses dos consumidores. É ele que mantém contato mais direto com os cidadãos e seus pleitos, podendo ser estadual, municipal ou do Distrito Federal. Cumpre-lhe basicamente as funções de acompanhamento e fiscalização das relações de consumo ocorridas entre fornecedores e consumidores.

             A criação de um PROCON demanda previsão legal (leis e decretos estaduais ou municipais) na qual serão estabelecidas suas atribuições tomando-se como referência o artigo 4º, do Decreto 2.181/97. Cumpre ao PROCON dar atendimento aos consumidores, o que deve acontecer preferencialmente de modo pessoal/presencial. Contudo, nada impede que o PROCON disponibilize telefone, endereço eletrônico ou por correspondência. O atendimento pessoal, por sua vez, é muito importante e permite um contato direto com o consumidor, as provas de sua reclamação e uma orientação mais efetiva. O atendimento de consumidores no PROCON dispensa a presença de advogados.

               Entre outras atividades, o PROCON funciona como instância de instrução e julgamento, no âmbito de sua competência e da legislação complementar, a partir de regular procedimento administrativo. O processo administrativo no âmbito do PROCON é um conjunto de atos ordenados e estabelecidos em lei com o  objetivo de subsidiar uma decisão motivada que conclua pelo acolhimento ou não de reclamação fundamentada pelo consumidor. A disponibilidade de um processo administrativo garante maior transparência para os atos do PROCON e aos que com ele se relacionam.

             Na oportunidade de intermediação dos conflitos, e dentro do processo administrativo, cumpre ao PROCON a busca de acordos entre consumidor e fornecedor. Por acordo entende-se a concessão recíproca de direitos e interesses patrimoniais disponíveis, ou seja, os que tenham possibilidade de apreciação econômica, convergindo para um ponto comum que ponha fim ao desentendimento.           

           Vale ressaltar que ninguém é obrigado a assinar um acordo. O consumidor deve sempre ser indagado se concorda com todos os termos e condições apresentadas.

            A realização de acordo dever ser reduzida a termo, no âmbito de um processo administrativo e, assinado pelas partes tendo força de título executivo perante a justiça. Se descumprido o acordo ou caso ainda existam outros direitos violados, o consumidor pode ir ao Poder Judiciário para que a lesão ou ameaça sofrida seja examinada (art. 5º, XXXV, CF).

           O PROCON tem poderes legais para convocar o fornecedor a comparecer em audiência, com data e hora agendadas, tanto para a busca de acordo ou, se for o caso, prosseguimento do processo administrativo.

           É o PROCON também que, fiscaliza no âmbito de suas atribuições, estabelecimentos comerciais aplicando as sanções administrativas contidas no CDC (art. 56) que vão desde multa até apreensão de produtos, interdição e intervenção administrativa no estabelecimento. Tais penalidades devem ser adotadas também por decisões fundamentadas (que levem em consideração não apenas o que dispõe a lei, mais também se reportando aos ensinamentos da doutrina e orientação de decisões dos tribunais). Fiscalizar e intervir no mercado, quando ocorrente lesão ao consumidor, é ato de extrema relevância na medida em que previne a ocorrência de novos danos a consumidores.

          Junto à comunidade, o PROCON é instituição que goza de alto grau de confiança. Com efeito, serve ele como entreposto estatal à disposição dos consumidores para fazer frente às suas demandas justas perante o fornecedor.

             

Da criação do Juizado Especial Cível

               Outro tema a ser elucidado é a criação dos Juizados especiais (para o tema somente será comentado os cíveis), em 26 de setembro de 1995 por advento da lei 9099, que servem de “desafogamento” das Varas Cíveis comuns, atraindo para si as causas de menor complexidade, sendo elas elencadas em seu art 3º e tendo como seus princípios básicos os elencados em seu art 2º, os quais são: Oralidade, Simplicidade, Informalidade, Economia processual e o da Celeridade.

                Vejamos, então, o que trata cada Princípio norteador regido junto à Lei 9099/95.

               Oralidade: Inicialmente, há de se destacar que, historicamente, o processo evoluiu da forma escrita para a forma oral, todavia, nunca houve um processo na totalidade escrito e nem na totalidade oral, sendo necessariamente utilizado ambos instrumentos.

                 Na verdade, tal Princípio que dizer que se tenta afastar a lentidão do trâmite de um processo escrito através da agilidade do processo oral, ou seja, se apresenta como mandamento precípuo, sem deixar de se registrar pela forma escrita.

               Simplicidade: Trata-se de um Princípio norteador dos processos que tramitam pelas vias denominadas de “menor complexidade”, as quais deverão ter o seu desenvolvimento através de caminhos menos complexos daqueles que tramitam pelas vias ordinárias.

          Informalidade: Este Princípio não deve ser confundido com relaxamento ou algo análogo, pois todos os Princípios estão intimamente relacionados, e trata-se de que através deste procedimento, certas peculiaridades poderão ser supridas em favor do mais célere andamento processual.

              Economia processual: Com maior agilidade processual, deve-se levar em consideração a economia dos atos processuais, para que possa economizar ao máximo o erário público.

                Celeridade: Por fim, este princípio é a síntese de todo o exposto até aqui, pois através da mesclagem de todos os outros supracitados, tendem a propor um procedimento mais célere, e sempre tentando afastar o entendimento da morosidade dos processos que tramitam perante o Judiciário.

              A Lei 9099/95 não cuidou do Juizado Especial Cível como um simples procedimento especial que pudesse ser acrescido ao Livro IV do Código de Processo Civil, mas sim de ser criado pela União, no Distrito Federal e nos Territórios, e pelos Estados, no âmbito de suas circunscrições, órgão este que deve atribuir a função jurisdicional da conciliação, processamento, julgamento e execução, nas causas de sua competência, conforme alude o art 1º da Lei 9099/95.

          Passaram os Juizados a ser, literalmente, o primeiro balcão de atendimento respeitoso ao público em geral; o Judiciário substituiu, sem ter tal pretensão e tal função, os serviços de reclamação das empresas que atuavam como fornecedoras de produtos e serviços públicos, instituições financeiras e de crédito, além das grandes lojas de departamento espalhadas pelo Estado, bem como quaisquer outras empresas que “fugiam” dos seus clientes “reclamadores”.

           Tentou-se, através do Código de Processo Civil de 1973, resolver o problema da morosidade na tramitação das causas de reduzido valor pecuniário, mediante a criação de um procedimento sumaríssimo - atualmente com redação determinada pela Lei 9.245, de 26 de dezembro de 1995, com vigência a partir de 25 de Fevereiro de 1996 (procedimento sumário), aplicável às lides em razão do valor (causas cujo valor não exceda a 20 vezes o salário mínimo – CPC, art 275, I), ou em razão da matéria (qualquer que seja o valor, desde que capitulada no inciso II de art 275, com exceção das ações relativas ao Estado e a capacidade das pessoas [CPC, art 275, parágrafo único]).

    Embora a Lei 9099/95 seja omissa a respeito, nas lacunas das normas específicas do Juizado Especial, terão o cabimento do Código de Processo Civil, até mesmo porque, em seu art 272, parágrafo único, contém a previsão genérica de suas normas gerais sobre o procedimento comum e aplicam-se completamente ao procedimento sumário e aos especiais.

                 A finalidade última do Direito do Consumidor é proporcionar harmonia entre os fornecedores e os consumidores no âmbito das relações de consumo, o que busca alcançar por meio da formulação de normas que:

a) estabelecem um rol de direitos materiais do consumidor;

b) criam instrumentos jurídicos destinados a assegurar a efetividade desses

c) instituem canais de representação que permitem aos consumidores atuar nos órgãos do Estado competentes em matéria de consumo e participar das decisões políticas .

         Segundo o CDC, art.4º,inciso III, fala da harmonização dos interesses, é muito melhor chegar a um acordo do que haver o conflito que trará como consequências desequilíbrios, transtornos e um evidente mal estar e uma propaganda negativa para a empresa ou pessoa envolvida. Deve portanto procurar o equilíbrio na relação de consumo baseado na boa-fé entre os atores envolvidos.

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